Ⅰ서설

Ⅱ요건

Ⅲ 절차와 방식

Ⅵ 효력

Ⅴ실효와 원상회복

1.의의

미확정의 종국판결에 확정된 경우와 마찬가지로 미리 집행력을 부여하는 형성적 재판

2.기능

①판결확정 前에 승소자의 신속한 권리의 실력. ②패소자가 강제집행의 지연만을 노린 남상소하는 것을 억제

3.문제점

승소자의 조속한 권리막족을 받을 이익을 고려 및 패소자의 상소의 이익도 고려 양자의 균형조화가 요망.

1. 미확정의 종국판결일 것

중간판결을 가집행선고를 붙일 수 없다. 결정.명령은 원칙적으로 즉시 집행력이 발생하므로 해당x, 종국판결이라도 ①청구기각. 소각하판결 ②가압류.가처분을 명하는 판결등은 성질상 가집행 선고를 붙일 수 없다.

2. 집행할 수 있는 판결일 것

①이행판결 해당하며 확인판결이나 형상판결의 경우 명문규정이 있는 경우만 인정됨(=판례) ②이행판결이외의 판결에 가집행선고를 명문으로 허용하는 경우로는 강제집행정지, 취소결정의 인가 또는 변경판결(민집법 47조2항,48조3항)과 가처분취소판결(민집법 302조).해석상 가압류 취소, 상소기각판결.

3. 재산권상의 청구에 관한 판결일 것- 원상회복, 수습가능 관점

재산권의 청구에 관한 판결이라도 의사의 진술을 명하는 판결(등기절차이행을 명하는판결)은 불가(통설). 신분상 청구(이혼과 동시에 재산분할을 명하는 판결에는 가집행선고 불허), 즉 비재산상 청구에는 가집행선고를 불가. 단 부양료 청구 등에는 인정된다. 비재산적권의 청구라도 가처분취소판결 (민집법 302조) 可. 한때 국가를 피고로 하는 소송에는 가집행선고를 붙일 수 없게 하였으나, 헌법재판소에서 위헌결정이 있었다.

4. 가집행선고를 해서는 아니할 상당한 이유가 없을 것

상당한 이유가 없는 한 반드시 가집행 선고를 함이 원칙. 이는 기속재량이다. 가집행이 패소한 당사자에게 회복할 수 없는 손해를 줄 염려와 같은 「상당한 이유」가 있는 경우 (예: 건물철거, 휴업시 고객상실 염려 있는 점포명도청구) 에는 붙이지 않을 수 있다.

1. 직권선고

(1) 가집행선고는 법원의 직권. 당사자의 신청은 직권발동을 촉구하는 의미.당사자의 신청에 대하여 허부의 판단을 하지 아니하여도 재판사항의 누락으로보아 추가판결을 구할 수는 없다. 가처분취소판결은 종전처럼 신청.직권 가능.

2. 가집행선고와 담보제공

(1) 擔保附 가집행 선고

(2) 無擔保 가집행 선고: 어음.수표금청구에 관한 판결(213조1항 단서)

3. 가집행면제(해방)선고

피고의 채권전액을 담보제공조건으로 가집행을 면제(제213조 2항). 담보는 판결의 확정시까지 가집행의 지연으로 인해 원고가 입는 손해의 전부이고 원고의 기본채권까지 담보하는 것은 아니라는 것 判例.

4. 판결주문

판결주문에 표시하되 가집행선고의 재판에 대해서만 독립하여 상소불가(判例). 인용판결의 전부에 대해서뿐만 아니라 일부에 한해 가능(특히 손해배상).

1. 즉시집행력

(1) 가집행 선고있는 판결은 선고에 의하여 즉시 집행력을 발생. 이행판결이면 바로 집해권원(債務名義)가 됨. 피고의 상소만으로는 효력정지가 않되며 별도의 강제집행 정지결정(501.502조).

2. 본집행과의 구별

가집행은 확정적인 것은 아니며 상급심에서 가집행선고 또는 본안판결이 취소. 변경되는 것을 해제조건으로 하여 집행의 효력발생. 확정판결과는 달리 가집행선고 있는 판결을 집행권원으로 하여서는 재산명시신청, 채무불이행자 명부등재신청. 재산조회신청을 할 수 없다.

1. 가집행선고의 실효

상소심에서 변경(가집행선고, 가집행선고 +본안판결)된 때(제215조1항) 확정을 기다리지 않고 그 한도에서 바로 효력상실. 바뀐 판결정본 집행기관제출 집행정지.취소 가능. 소급효는 없고 따라서 이전에 집행이 종료되면 그 효력에는 영향이 없다. 따라서 가집행에 의해 경락된 제3자인 경락인의 소유권취득에 영향이 없다(判例).

2. 원상회복 및 손해배상의무

공평의 관념에서 나온 것으로 일종의 무과실 책임(제215조2항). 일종의 불법행위 책임으로, 민법상의 과실상계, 시효에 관한 규정이 준용되며,그 범위는 가집행과 상당인과 관계있는 모든 손해를 포함. 지급물이란 가집행결과 피고가 원고에게 이행한 물건 또는 금전만을 가리키며 경락된 물건은 불 포함. 피고는 별소를 제기해도 되고, 본안 판결의 변경을 구하면서 함께 병합하여 이를 신청.(실무仮支給物返還申請-예비적반소지만 원고동의불요특수반소)