Ⅰ. 서설

Ⅱ. 소송행위의 철회

Ⅲ. 여효적 소송행위의 취소가부

Ⅳ. 개별적 검토- 결론

1.소송행위(.&민법규정)

소송행위는 소송주체가 소송절차를 형성하고 그 요건. 효과가 소송법에 의하여 규율되는 행위를 말한다. 소송행위에는 절차안정의 요청 때문에 민법상의 법률행위에 관한 규정은 직접적용되지 않는다 특별한 경우에 한해 유추적용

2.소송행위의 종류와 하자

(1)취효적소송행위

법원의 일정한 행위가 개입되어야만 소송법상 효과가 발행하는 것으로 신청.주장.증거신청등의 소송행위를 말한다. 따라서 법원의 응답전까지 원칙적으로 당사자 자유로이 철회可. 의사하자로 인한 취소문제 X.

(2)여효적 소송행위

법원행위 개입 필요없이 소송행위 유,무효한 문제 철회불가가 원칙. 의사하자시 민법109.110조 유추적용.

*소제기 & 상소제기 (취효 & 여효 )

1.소송행위의 철회의 자유

취효적 소송행위는 재판을 떠나서는 의미가 없으므로, 원칙.재판이 있을때까지 철회.정정.보충이. 이는 처분권주의와 변론주의가 적용되기 때문, 다만 철회와 정정이 허용되는 시기는 특별규정이 없는 한 사실심 변론 종결시까지.

2.철회의 제한-구속적 소송행위

(1)취효적 소송행위 후 상대방에게 일정한 지위가 구축된 경우

당사자에게 불리한 소송행위나 또는 상대방에게 일정한 법률상 지위가 취득된 행위는 이를 자유롭게 철회할 수 없다. 예컨대 소제기에 대해 피고가 응소한 경우. 증거신청에 기하여 이미 증거가 개신된 경우 등이 그러하다.

(2)여호적 소송행위의 경우

법원의 행위가 개입되지 아니하고 직접소송상 효력발생. 절차원활진행과 절차상 이익때문 임의철회 불가 예컨대 재판상자. ,소(상소)의 취하,청구의 포기,인낙,화해

3.소송행위 철회의 제한의 예외

(1)5호의 재심사유가 있을 때

(2)상대방의 동의가 있는 때

(3)자백이 진실에 반하고 착오로 인한 것 일 때

철회불가 원칙이지만 진실反하고 착오. 判例는 진실에 반하는 것이 증명되었다고 하여 착오에 의한 자백으로 추정되지 않고 아울러 증명요.

1.개설

소송절차를 조성하는 전형적인 소송행위에 대한 취소는 인정될 수 없다는 점에는 견해가 일치. 그러나 소송전. 소송외의 소송행위와 소송절차를 종료시키는 행위에는 사기. 강박이나 착오 등 의사표시의 하자있을 때 민법의 규정을 유추하여 이를 취소할 수 있는지 견해대립.

2.학설

(1)민법유추적용 부정설 (하자불고려설)

근래의 다수설은 관할의 합의와 대리권 수여등과 같은 소송전.소송외의 소송행위를 절차외에서 이루어져 소송절차의 안정과 무관.취소를 허용할 수 있다. 다만 소취하와 같은 절차종료적 소송행위에는 민법상 취소를 부정하나,사기.강박이 경우 제451조 1항5호를 유추해 철회인정.

(2)민법유추적용 긍정설

개개의 소송행위 특성고려. 소송전.소송외의 소송행위와 소송절차를 종료시키는 소송행위는 절차안정과 무관 민법의 의사표시 규정을 유추해 취소 할 수 있다는주장

3.判例

의사표시자체가 전혀 존재하지 않는다고 볼 수 있는 중대한 사유 <문맹자 속여서 항소취하서에 날인케하여 항소취하서를 제출한 경우 등>즉 당해 소송행위의 직접원인이 된 형사상 처벌을 받을자의 행위가 있는 경우에 한하여 재심사유5호를 유추적용하여 무효라는 것으로, 민법규정으로 취소할 수 있는 행위를 인정하는 것은 아니다.

1.소송절차를 조성하는 전형적인 소송행위

의사의 하자에 관한 민법규정을 유추적용할 수 없다. 왜냐하면 절차안정을 위해 표시주의.외관주의를 관철해야 하기 때문이다.

2.소송전,소 송외의 소송행위

소송절차밖에서 이루어지므로 그 취소를 허용해도 절차안정을 해할 염려가 없다. 따라서 이런 소송범위에 대해 민법의 의사하자에 관한 규정을 유추하여 취소를 허용.

3.소송절차를 종료시키는 소송행위

다수설에 따라

①소취하에 사기.강박이 있는 경우

제451조 1항5호 유추해 철회可

②포기.인낙 및 재판상 화해는 준재심의 소로만 취소할 수 있다.

③착오에 의한 취소를 인정하면 절차안정을 해

민법상 취소를 부정해야 한다.